Le contrat conclu avec une personne publique est le plus souvent un contrat administratif. Ce contrat est dominé par le principe de conformité à l’intérêt général alors que celui du contrat de droit privé est dominé par des intérêts privés. Les litiges nés de ces contrats seront portés devant le juge administratif (tribunal administratif, cour administrative d’appel et conseil d’État).

1/ Les critères du contrat administratif

A/ La présence d’une personne publique

Le premier critère est obligatoire. L’une des parties doit être une personne morale de droit public.

Ainsi, un contrat administratif doit être conclu entre une personne privée ou publique et une personne publique : l’État, une collectivité publique, un établissement public.

B/La clause exorbitante de droit commun ou l’exécution du service public

Ces critères sont alternatifs, l’un d’entre eux doit être présent pour que le contrat soit qualifié d’administratif.

La présence d’une clause exorbitante de droit commun : une clause exorbitante est une clause que l’on ne trouve pas dans les contrats de droit privé. Elle donne un avantage important à la personne publique justifié par la recherche de l’intérêt général. Dans un contrat de droit privé, une telle clause serait considérée comme abusive.

Il peut s’agir d’une clause permettant à l’administration :

  • de modifier unilatéralement le contrat ;
  • de résilier unilatéralement le contrat en l’absence de tout manquement du cocontractant à ses obligations contractuelles ;
  • de contrôler, de diriger ou de surveiller l’activité du cocontractant.

La participation à l’exécution du service public : la personne publique peut confier à une personne publique l’exécution totale ou partielle du service public. La participation au service public peut être plus ou moins directe. Ex. : approvisionner les cantines scolaires, livrer du matériel médical à un hôpital…

2/L’exécution du contrat administratif

A/ Les obligations des parties

Le candidat dont l’offre a été retenue doit exécuter le travail lui-même. Il pourra sous-traiter le contrat avec l’autorisation du pouvoir adjudicateur.

Il doit aussi respecter les conditions d’exécution prévues dans le contrat, le cahier des charges prévus, et notamment les délais d’exécution.

Le pouvoir adjudicateur devra régler le prix convenu.

B/ Le pouvoir de résiliation unilatérale

La personne publique bénéficie de prérogatives particulières lors de l’exécution du contrat. Elle bénéficie notamment du pouvoir de résiliation unilatérale du contrat soit en cas de faute grave du cocontractant, soit si l’intérêt général l’exige.

Lorsque le cocontractant commet une faute dans l’exécution du contrat, c’est-à-dire qu’il ne respecte pas l’une des conditions prévues au contrat, la personne publique peut obtenir la résiliation du marché aux frais du cocontractant et faire exécuter les prestations restantes aux frais du cocontractant défaillant.

En cas d’absence de faute du cocontractant, la personne publique peut invoquer l’intérêt général pour résilier le marché. L’intérêt général est apprécié largement : motif financier, abandon du projet…

En contrepartie, la personne publique devra indemniser intégralement le cocontractant pour le préjudice causé : perte subie et gain manqué.

3/ Le marché public

A/ Les parties et l’objet des marchés publics

Le Code des marchés publics définit les marchés publics comme « les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services ».

Par conséquent, un contrat de marché public est un contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur (la personne publique) et un opérateur économique (personne privée ou publique).

L’objet de ce marché public est de fournir les prestations attendues et prévues dans le contrat qui porte sur des services (assurer la maintenance du matériel informatique d’un ministère), des fournitures (fournir des voitures au conseil régional) ou travaux (construire une bibliothèque municipale).

B/ Les principes fondamentaux et les finalités régissant les marchés publics

Liberté d’accès à la commande publique 

Toute entreprise peut candidater à un marché public à condition d’être en règle avec ses obligations fiscales et sociales, de prouver ses compétences professionnelles  et que le candidat signe une déclaration sur l’honneur (contre le travail dissimulé, certifiant ne pas avoir commis d’acte criminel depuis plus de 5 ans, etc.).

Égalité de traitement des candidats 

Chaque candidat doit être traité de manière à avoir les mêmes chances que ses concurrents d’obtenir le marché. Les informations transmises aux candidats doivent être les mêmes pour tous. Il s’agit d’éviter le favoritisme et la corruption.

Transparence des procédures 

Tous les candidats doivent être renseignés sur les procédures de sélection. Chacun est en droit d’obtenir les raisons pour lesquelles sa candidature a été rejetée, ainsi que le nom de l’entreprise retenue et les motifs pour lesquels elle a été choisie.