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CEJM les mutations du travail

Les différentes formes de contrat de travail

Pascal KERMARRECpar

Le principe légal est simple : le CDI est le contrat normal et général de la relation de travail ( Article L1221-2 du code du travail). Par conséquent, les autres formes de contrat (CDD, intérim, CDI de mission…) constituent une exception.

LE CDI: LE CONTRAT DE DROIT COMMUN

Le CDI ne connaît aucun formalisme particulier. ( Article L1221-1 Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter.). Il peut être oral, n’a pas nécessairement à être écrit et le contenu de ce contrat est libre. Cependant, une convention collective ou accord collectif peut déterminer le contenu obligatoire. Tout contrat non écrit est réputé être un CDI à temps plein, forme encore générale et normale.

Même si un écrit n’est pas nécessaire, il reste indispensable de consigner par écrit toute mention pour éviter tout conflit postérieur.

LES CLAUSES GÉNÉRALES DU CONTRAT DE TRAVAIL

Les clauses générales du contrat de travail vont préciser les identités des parties qui s’engagent, mais aussi préciser les éléments fondamentaux du contrat : à savoir la chose (la prestation de travail, la quantité de travail, le lieu d’exercice de ce travail), et le prix de celle-ci.

  • l’identité des parties (nom, adresse, siret de l’employeur…)
  • la nature du contrat de travail (CDI, à temps plein ou temps partiel…)
  • le lieu de travail, 
  • la rémunération, 
  • la durée du temps de travail, (et pour le cas des temps partiels, la répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois…)
  • la qualification.
  • La convention collective applicable
  • La date d’engagement
  • La durée de la période d’essai (deux mois maximum, renouvelable une fois pour les employés et ouvriers, agents de maîtrise et technicien;  :quatre mois maximum, renouvelable une fois  deux mois maximum, pour les cadres et assimilés)

LES CLAUSES SPÉCIFIQUES

Des clauses spécifiques peuvent être insérées dans le contrat de travail. Ces clauses contractuelles doivent permettre à l’entreprise de s’adapter à l’évolution du contexte économique.

LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Principe

La clause de non-concurrence vise à limiter la liberté d’un salarié d’exercer, après la rupture de son contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte.

La clause de non-concurrence est une disposition écrite dont l’objet est d’interdire à un ancien salarié, pendant une certaine durée après son départ de l’entreprise et dans un certain espace géographique, d’exercer une activité professionnelle concurrente (pour son propre compte ou pour celui d’un nouvel employeur) qui porterait atteinte aux intérêts de son ancien employeur.

Cette clause, qui vise à protéger l’entreprise d’une captation de sa clientèle, ou de protéger des procédés de fabrication, constitue cependant une atteinte à la liberté du salarié, en limitant son droit au travail. Par conséquent, cette clause doit remplir plusieurs conditions, qui sont ensuite soumises à l’examen du juge en cas de litige.

Les critères de validité

La validité d’une clause de non-concurrence est liée au respect de cinq conditions cumulatives. S’il en manque une, la clause est frappée de nullité.

Etre indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

L’obligation de non-concurrence ne peut pas être généralisée. Elle peut être imposée à des salariés dont les connaissances techniques ou commerciales risqueraient de causer à l’employeur un préjudice important si elles étaient mises au service d’une entreprise concurrente. Il en va de même si les fonctions du salarié l’ont amené à être en contact direct et suivi avec la clientèle.

Être limitée dans le temps

L’atteinte à la liberté du travail du salarié ne peut être générale. Elle doit donc être proportionnée au risque posé par le départ du salarié.

Etre limitée dans l’espace

Le secteur géographique où s’applique l’interdiction de concurrence doit être précisément défini sous peine d’entraîner la nullité de la clause de non-concurrence. Il faut en effet que le salarié connaisse dès la conclusion de son contrat les endroits où il lui sera temporairement impossible de retravailler.

Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié

Le salarié ne doit pas se retrouver dans l’impossibilité absolue d’exercer une activité professionnelle conforme à ses aptitudes et connaissances générales et à sa formation professionnelle. C’est pourquoi la clause de non-concurrence doit précisément définir les interdits faits au salarié après la rupture de son contrat de travail, sachant que cette restriction doit être en relation avec l’activité de l’entreprise mais aussi avec celle du salarié.

Comporter une contrepartie financière

La clause de non-concurrence doit prévoir une contrepartie financière (ou indemnité compensatrice) pour le salarié. L’employeur verse une indemnité au salarié en contrepartie de son engagement à ne pas lui faire concurrence. Si le salarié ne respecte plus la clause, l’employeur peut interrompre le versement de la contrepartie.

Cette contrepartie est due quel que soit l’auteur de la rupture (employeur ou salarié) ou les circonstances de la rupture. Il n’est donc pas possible d’exclure de contrepartie financière en cas de démission du salarié ou en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.

Cette contrepartie peut prendre la forme d’un capital ou d’une rente, elle doit être versée après la rupture du contrat de travail, et non pendant son exécution. La contrepartie doit être raisonnable, une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie financière, et n’est donc pas valable. Son montant est compris entre le quart et la moitié du salaire mensuel moyen versé au salarié.

LA CLAUSE DE MOBILITÉ

Le principe

Une clause de mobilité est une disposition prévue dans le contrat de travail ou la convention collective qui prévoit que le salarié accepte à l’avance que son lieu de travail puisse être modifié.

Cette mutation s’impose au salarié (sauf exceptions). Tout salarié peut se voir proposer une clause de mobilité, lors de son embauche ou après signature du contrat (avec son accord). Le contenu de la clause de mobilité est précisé dans le contrat de travail ou, à défaut, la convention collective.

Conditions de validité

Les conditions de validité d’une clause de mobilité sont CUMULATIVES. Outre le fait qu’elle doit être inscrite dans le contrat de travail,  elle doit préciser les éléments suivants:

  • la zone géographique d’application ;
  • être mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise ;
  • être proportionnée au but recherché compte tenu de l’emploi occupé par le salarié ;
  • un délai de prévenance raisonnable doit être laissé au salarié entre l’annonce de la mutation et sa mise en œuvre effective.

Le salarié ne peut pas refuser l’application de la clause de mobilité, sauf s’il se trouve dans l’un des cas suivants :

  • La mutation modifie un élément essentiel du contrat (par exemple : baisse de la rémunération, passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour ou d’un horaire de jour à un horaire de nuit)
  • Le salarié est prévenu dans un délai trop court (ce délai varie en fonction des circonstances),
  • La mutation demandée porte atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié (par exemple, si la mutation d’un(e) salarié(e) entraîne des modifications de ses heures de travail incompatibles avec ses obligations familiales).

L’application de la clause de mobilité ne constitue pas une modification du contrat de travail.

LES CONTRATS DE TRAVAIL DÉROGATOIRES

La protection de l’engagement à durée indéterminée peut se révéler d’une rigidité excessive pour les entreprises, qui ont également des besoins ponctuels d’embauche sur des périodes déterminées ou déterminables, que ce soit pour faire à un accroissement temporaire d’activité, un remplacement ou une activité cyclique comme les saisons agricoles ou touristiques. Le droit permet donc un ensemble de régimes dérogatoires au CDI pour accompagner les besoins de flexibilité des entreprises, tout en protégeant dans le même temps les salariés.

LE CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE

PRINCIPE

Un contrat à durée déterminée est conclu pour une durée limitée et précisée, au départ, dans le contrat. Il prend fin soit à la date fixée soit (en l’absence de terme précis)  lorsque se réalise l’objet pour lequel il a été conclu (retour du salarié remplacé, fin de la saison…). La durée totale, compte tenu du ou des deux renouvellement(s) éventuel(s), ne doit pas dépasser la limite maximale autorisée.

De même, limite fondamentale,un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art  L 1242-1), ce qui relève alors d’un emploi en CDI.

CAS DE RECOURS AU CDD

  • Remplacement d’un salarié (absence, passage provisoire à temps partiel, suspension du contrat de travail, attente du nouvel embauché en CDI…)
  • Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ; 
  • Emplois à caractère saisonnier, à savoir des travaux répétés cycliquement, c’est-à-dire des variations d’activité qui doivent être régulières, prévisibles et cycliques, qui ne résultent pas de la volonté de l’employeur ou des salariés. Il ne s’agit pas ici d’un accroissement temporaire de l’activité.
  • les usages : cela concerne des secteurs d’activité dans lesquels d il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, tels que l’hôtellerie restauration, le sport professionnel, le spectacle, audiovisuel, les déménagements etc. La liste de ces secteurs est définie par l’article D1242-1
  • Remplacement d’un chef d’entreprise ou de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel 
  • Recrutement d’ingénieurs et de cadres en vue de la réalisation d’un objet défini lorsqu’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise le prévoit et qu’il définit.

DURÉE

Particularité du CDD, c’est un contrat dont le terme est déterminé ou déterminable à la conclusion du contrat. Il s’agit donc d’une durée fixée (30 jours, trois mois etc) ou la survenance d’un événement ne dépendant pas de la volonté des parties (retour de la personne remplacée, réalisation de l’objet pour lequel du contrat est conclu). (L 1242-7)

La durée d’un CDD est fixée par l’article L1242-8-1 du code du travail. Le CDD est renouvelable deux fois pour une durée déterminée, dans la limite de 18 mois au total. (24 mois en cas de mission à l’étranger, commande exceptionnelle à l’exportation). 

Cependant, l’ordonnance du 22 septembre 2017 donne le droit aux accords collectifs de fixer la durée totale du contrat de travail à durée déterminée, à la condition de ne pas avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art L 1242-8). Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

DU RESPECT D’UN DÉLAI DE CARENCE ENTRE DEUX CDD

Lorsqu’un contrat de travail à durée déterminée prend fin, l’entreprise doit respecter un délai pendant lequel il ne peut être conclu un CDD ou un contrat d’intérim pour pourvoir le poste du salarié dont le CDD a pris fin. (art 1244-3)

Ce délai légal correspond à la moitié de la durée du contrat (renouvellement inclus) si le CDD est inférieur à 14 jours d’ouverture habituelle de l’entreprise: un poste pourvu en CDD ne peut faire l’objet d’un nouveau CDD avant l’expiration d’un délai de carence de 5 jours.  Pour les CDD de plus de 14 jours, le délai est d’un tiers de la durée du contrat venu à expiration ( renouvellement inclus) : un poste pourvu par un CDD de trois mois ne peut faire l’objet d’un nouveau CDD avant l’expiration d’un délai de carence d’un mois ; (art 1244-3-1)

Là aussi une convention ou un accord de branche étendu peut fixer les modalités de calcul de ce délai de carence.

FORMALISME DU CDD

Le CDD est obligatoirement écrit. L’article 1242-12 dispose les mentions obligatoires suivantes : 

  • la définition précise du motif du CDD
  • le nom et la qualification du salarié/responsable  remplacé,
  • le poste de travail occupé par le salarié 
  • l’intitulé de la convention collective applicable ;
  • la durée de la période d’essai éventuellement prévue ; ( à raison d’un jour par semaine et dans la limite de deux semaines calendaires)
  • le montant de la rémunération et de ses différentes composantes (y compris primes et accessoires de salaire) ;
  • le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Le contrat de travail doit par ailleurs être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche. art 1243-13

LES DROITS DU SALARIÉ EN CDD

Le salarié en CDD a les mêmes droits qu’un salarié recruté en CDI sur le même poste. (art 1242-14), à l’exception des modalités de rupture du CDD.

En termes de rémunération, celle-ci doit être au moins égale à celle que percevrait, après période d’essai, un autre salarié de l’entreprise, sous contrat à durée indéterminée, de qualification équivalente et occupant le même poste de travail. A cela s’ajoute une indemnité de fin de contrat (art 1243-8) dite de précarité de 10% minimum des salaires perçus (art 1242-16), et une indemnité compensatrice de congés payés si les congés acquis pendant le contrat n’ont pu être pris par le salarié pendant le contrat.

L’indemnité de fin de contrat n’est pas due cependant pour les contrats saisonniers, les CDD rompu avant son terme par un salarié qui justifie d’une embauche en CDI, les CDD qui se poursuivent en par un CDI (acceptation ou refus) et les CDD conclu avec un jeune pendant ses vacances scolaires ou universitaires (« job d’été ») ;

LA RUPTURE  DU CDD AVANT SON ÉCHÉANCE

L’article 1243-1 dispose que le CDD ne peut être rompu avant l’échéance, sauf accord des parties qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail.

Exception à ce principe, le salarié peut démissionner s’il justifie d’une embauche en contrat à durée indéterminée (1243-2)

En dehors de ces cas, la partie qui rompt le contrat doit indemniser l’autre partie. Concrètement, un employeur qui rompt un CDD avant le terme du contrat doit verser les rémunérations prévues jusqu’au terme du contrat. A l’inverse, le salarié doit indemniser l’employeur du travail non fourni.

LA REQUALIFICATION DU CDD EN CDI

Ce principe de requalifier un CDD en CDI est posé par l’article 1245-1, qui dispose que toute méconnaissance des dispositions légales permet la requalification. Ainsi, le non-respect des jours de carence, le fait de pourvoir durablement à un emploi correspondant à l’activité normale par des CDD permet la requalification du CDD en CDI.

Si le juge décide de requalifier le CDD en CDI, il condamnera l’employeur à verser au salarié une indemnité de requalification dont le montant minimum équivaut à un mois de salaire.

LE TRAVAIL TEMPORAIRE: LE CONTRAT DE MISSION

L’article 1251-1 du code du travail définit le travail temporaire comme la mise à disposition temporaire d’un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission.

Chaque mission donne lieu à la conclusion :

  • D’un contrat de mise à disposition entre l’entreprise de travail temporaire et le client utilisateur, dit  » entreprise utilisatrice  » ;
  • D’un contrat de travail, dit  » contrat de mission « , entre le salarié temporaire et son employeur, l’entreprise de travail temporaire.

La conclusion d’un contrat de travail temporaire n’est possible que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, dénommée mission, et seulement dans les cas énumérés par la loi.

La philosophie de la loi appliquée au contrat de mission est proche de celle du CDD. 

CAS DE RECOURS AU TRAVAIL TEMPORAIRE (1251-6 DU CODE DU TRAVAIL)

Remplacement d’un salarié (absence, passage provisoire à temps partiel, suspension du contrat de travail, attente du nouvel embauché en CDI…)

Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ; 

Emplois à caractère saisonnier, à savoir des travaux répétés cycliquement, c’est-à-dire des variations d’activité qui doivent être régulières, prévisibles et cycliques, qui ne résultent pas de la volonté de l’employeur ou des salariés. Il ne s’agit pas ici d’un accroissement temporaire de l’activité.

les usages : cela concerne des secteurs d’activité dans lesquels d il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, tels que l’hôtellerie restauration, le sport professionnel, le spectacle, audiovisuel, les déménagements etc. La liste de ces secteurs est définie par l’article D1242-1

Remplacement d’un chef d’entreprise ou de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel 

DURÉE 

Le terme est déterminé ou déterminable à la conclusion du contrat. Il s’agit donc d’une durée fixée (30 jours, trois mois etc) ou la survenance d’un événement ne dépendant pas de la volonté des parties (retour de la personne remplacée, réalisation de l’objet pour lequel du contrat est conclu). 

La durée maximale est fixée par l’article L1251-12-1 du code du travail pour une mission déterminée, dans la limite de 18 mois au total. (24 mois en cas de mission à l’étranger, commande exceptionnelle à l’exportation). 

De même que pour les CDD, l’ordonnance du 22 septembre 2017 donne le droit aux accords collectifs de fixer la durée totale de la mission, à la condition de ne pas avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art L 1252-12). Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

FORMALISME DU CONTRAT DE MISSION

Le contrat de mission est établi par écrit.

Il comporte notamment :

  • Le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire, notamment, dans les cas de remplacement le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer ;
  • Le terme de la mission ;
  • la clause prévoyant la possibilité de modifier le terme de la mission 
  • les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir 
  • la nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilise. Il précise, le cas échéant, si ceux-ci sont fournis par l’entreprise de travail temporaire ;
  • le montant de la rémunération avec ses différentes composantes, y compris, s’il en existe, les primes et accessoires de salaire que percevrait dans l’entreprise utilisatrice, après période d’essai, un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste de travail.
  • la qualification professionnelle du salarié ;
  • les modalités de la rémunération due au salarié, y compris celles de l’indemnité de fin de mission prévue à l’article L. 1251-32 ;
  • la durée de la période d’essai éventuellement prévue ;
  • le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l’organisme de prévoyance dont relève l’entreprise de travail temporaire ;
  • la mention selon laquelle l’embauche du salarié par l’entreprise utilisatrice à l’issue de la mission n’est pas interdite.

LES DROITS DU SALARIÉ TEMPORAIRE

En termes de rémunération, la rémunération perçue par le salarié temporaire doit être égale à la rémunération prévue par le contrat de mise à disposition (passé entre l’entreprise et l’agence d’interim). L 1251-18.

A cela s’ajoute une indemnité de fin de contrat de 10% minimum (article 1251-32) des salaires perçus, sauf accord collectif dérogatoire, et une indemnité compensatrice de congés payés (article 1251-19).

LA RUPTURE  DU CONTRAT DE MISSION AVANT SON ÉCHÉANCE

Rupture à l’initiative de l’entreprise de travail temporaire

L’entreprise de travail temporaire qui rompt le contrat de mission du salarié avant le terme prévu au contrat doit lui  proposer, un nouveau contrat de mission prenant effet dans un délai maximum de trois jours ouvrables, à qualification professionnelle, de rémunération, d’horaire de travail et de temps de transport comparables. (sauf faute grave du salarié ou cas de force majeure) article 1251-26. A noter que la rupture du contrat de mise à disposition ne constitue pas un cas de force majeure.

Rupture à l’initiative du salarié temporaire,

En dehors d’une rupture motivée par la conclusion d’un contrat de travail en CDI, la rupture anticipée du contrat de mission ouvre droit pour l’entreprise de travail temporaire à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.

LE CONTRAT DE CHANTIER OU D’OPÉRATION

Ce contrat est hybride, à la fois un CDI, un contrat de mission et un CDD. Son principe est le suivant : le salarié est recruté en CDI pour la réalisation d’une mission (chantier ou opération), mais ce CDI a un terme qui est inconnu.

Les conditions de recours sont posées par l’article L1223-8 du code du travail : soit une convention ou un accord collectif de branche étendu fixe les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à ce type de contrat, soit son usage est habituel et conforme à l’exercice régulier de la profession. Le contrat est obligatoirement à durée indéterminée.

Lorsque le chantier est réalisé, soit l’employeur peut reclasser le salarié sur un nouveau chantier, soit il est procédé au licenciement du salarié. Celui-ci perçoit alors une indemnité de licenciement, et non pas de fin de contrat.

La rupture du contrat de chantier ou d’opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l’opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse (Article L1236-8). Comme pour un CDI classique, la rupture d’un CDI de chantier ou d’opération à l’initiative de l’employeur est soumise à la procédure d’entretien préalable et aux règles de notification de la rupture par lettre recommandée avec avis de réception.

Le salarié licencié peut bénéficier, si un accord collectif le prévoit, d’une priorité à la réembauche (art 1236-9)

Les secteurs les plus connus pour pratiquer le contrat de chantier sont ainsi, le bâtiment et les travaux publics, mais aussi l’ingénierie, l’informatique, le cinéma, secteurs qui fonctionnent en mode projet.