I. L’accès à une activité professionnelle

A. Les principes constitutionnels

L’accès à une activité professionnelle est garanti par trois principes constitutionnels :

• la liberté du commerce et de l’industrie (liberté d’entreprendre et d’exploiter) ;
• la liberté du travail (liberté de travailler ou non) ;
• le droit à l’emploi pour tous.

Le droit à l’emploi est un principe reconnu dans le Préambule de la Constitution de 1946, « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ». Il implique l’engagement de la part de l’État de pratiquer une politique de plein-emploi.

Cependant la mise en pratique de ce droit reste relative. Ainsi, si le salarié a un droit à l’emploi, l’entrepreneur bénéficie du droit de choisir ses collaborateurs.

La liberté du travail est la faculté reconnue à tout homme de travailler ou non et d’exercer la profession de son choix (article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ».)

La liberté d’entreprendre est un principe fondamental affirmé par la Constitution de 1958. Elle consiste à pouvoir créer librement une activité économique et  à exercer une profession. Ainsi, il est possible pour toute personne physique ou morale de s’installer en créant, en acquérant et en organisant une entreprise. Elle est issue du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791.

B. Les principes communautaires

L’accès à une activité professionnelle est garanti par deux principes communautaires

• la libre circulation des travailleurs
• la liberté d’établissement

Ces principes communautaires permettent aux ressortissants des États membres de travailler à l’intérieur de l’Union mais aussi de s’y établir.

La libre circulation des personnes dans l’espace européen est un principe fondamental de l’Union européenne, rappelée par l’article 26 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Selon ce principe, tout citoyen européen peut chercher un emploi et a le droit de travailler dans n’importe quel État membre sans discrimination de nationalité.

La liberté d’établissement dans l’Union européenne est garantie par les articles 49 à 55 du TFUE. Elle permet aux personnes physiques exerçant une activité indépendante ou aux personnes morales d’un État membre d’exercer leurs activités sur le territoire de l’État membre de l’UE de son choix aux mêmes conditions que celles énoncées par le droit de l’État membre d’établissement pour ses propres ressortissants.

Ci-dessous, une illustration des conséquences de la fin du Brexit sur la liberté d’établissement.

En droit communautaire, certains emplois de la fonction publique relevant de la souveraineté nationale (justice, sécurité, diplomatie, haute fonction publique) peuvent être réservés aux nationaux.

C. Les différents contextes de la relation de travail

L’activité professionnelle s’exerce dans le cadre d’un travail subordonné ou d’un travail indépendant. L’individu choisit en principe un régime juridique de travail, en fonction de ses motivations personnelles.

Le contexte de la relation de travail diffère en fonction des conditions dans lesquelles le travail est exercé.

La subordination

Si le travail est effectué sous l’autorité d’un employeur qui dirige, contrôle, et sanctionne, un lien de subordination s’établit entre l’employeur et le travailleur.

« le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives et les horaires, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. » Cour de cassation, chambre sociale, 13 novembre 1996.

De même, selon la loi n° 83634 du 13 juillet 1983, article 28, « [Le fonctionnaire] doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. »

Le régime de subordination est  le cas des salariés et des fonctionnaires.

L’indépendance

Être indépendant consiste à exercer pour son propre compte une activité en assumant les risques. Ce statut peut concerner les commerçants, les artisans, les agriculteurs et les professions libérales.

Le travailleur indépendant est à la fois propriétaire de ses moyens de production et son propre employé. Il est autonome dans l’organisation de son travail et dans la prise de décisions. Le choix du régime juridique entraînera l’application d’un régime juridique spécifique.

Le régime juridique d’un indépendant ne constitue donc pas une présomption irréfragable (qu’on ne peut contredire) d’une indépendance. Il s’agit bien de l’analyse de l’organisation du travail et de sa dépendance économique qui détermine si le travailleur, bien que sous statut indépendant, est libre de ses décisions et de l’organisation de son travail.

II. L’accès selon les différents régimes juridiques de travail

A/ L’accès au régime juridique du salarié de droit privé

Le recrutement

Le recrutement est le processus par lequel l’employeur sélectionne les candidats potentiels pour pourvoir un poste de travail au sein d’une entreprise. Le recrutement doit concilier la liberté de l’employeur de choisir ses collaborateurs et les libertés individuelles des candidats à un emploi.

L’embauche d’un salarié se fait donc à l’issue d’une procédure de recrutement qui doit respecter, des principes tout au long du processus (de l’annonce proposant l’offre d’emploi à l’entretien de recrutement) :

l’égalité des chances entre les candidats (la non-discrimination) ;

L’offre d’emploi ne doit pas discriminer les candidats (au niveau de l’âge, du sexe, de la localisation géographique…) afin de respecter l’égalité de traitement des citoyens.  L’article L. 1132-1 du Code du travail dispose ainsi que l’offre d’emploi ne doit mentionner aucun des éléments suivants : l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation ou l’identité sexuelle, l’âge, la situation de famille ou la grossesse, les caractéristiques génétiques, l’appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, l’apparence physique, le nom de famille, le lieu de résidence, etc

la transparence des procédures de recrutement

L’employeur peut utiliser différentes méthodes pour sélectionner le candidat, mais doit aussi l’informer sur les moyens de sélection et de traitement des informations.

le respect de la vie privée et des libertés individuelles.

Les questions posées lors de l’entretien doivent respecter le principe de pertinence, c’est-à-dire être en lien direct avec le poste et les capacités professionnelles du candidat. Le candidat à l’emploi doit répondre avec bonne foi aux questions (article L. 1221-6 du Code du travail).

L’employeur est libre de recruter le candidat de son choix s’il ne commet pas de discrimination.

La conclusion du contrat de travail

Le salarié est lié à son employeur par un contrat de travail, convention par laquelle le salarié s’engage à travailler, moyennant une rémunération, sous la subordination d’un employeur.

Pour être qualifié de contrat de travail, le contrat doit comporter trois éléments :

• la prestation de travail (obligation principale du salarié) ;
• la rémunération (obligation principale de l’employeur) ;
• le lien de subordination (élément fondamental qui permet de distinguer le contrat de travail de contrats voisins). Le lien de subordination consiste à exécuter le travail sous l’autorité et pour le compte de l’employeur.

Le juge peut requalifier le contrat en fonction des conditions de son exécution.

B/ L’accès au régime juridique de fonctionnaire

En France, la fonction publique se divise en trois branches :

• la fonction publique d’État (personnels de l’État, y compris les militaires) ;
• la fonction publique territoriale (personnels des collectivités territoriales : communes, départements, régions) ;
• la fonction publique hospitalière (personnels des établissements hospitaliers publics et de certains établissements d’aide sociale).

Le concours, voie privilégiée pour entrer dans la fonction publique

La réussite au concours est le mode de recrutement principal de l’Administration. Ce concours permet de garantir le principe de l’égalité des chances entre les candidats. Certains fonctionnaires peuvent être recrutés sans concours : pour certains postes de catégories C ou sur titres (qualifications professionnelles, diplômes…).

Il existe des conditions d’accès à la fonction publique :

avoir la nationalité européenne, sauf pour certaines professions où la nationalité française est obligatoire ;

• jouir de ses droits civiques ;
• absence de certaines condamnations ;
• remplir certaines aptitudes physiques ;
• remplir les conditions de diplômes pour le poste envisagé.

La réglementation statutaire

Le lien unissant le fonctionnaire à l’Administration est de nature statutaire et non contractuelle.

La situation des fonctionnaires est déterminée par la loi et les règlements qui organisent leur statut.

Les emplois de la fonction publique sont répartis en trois catégories : catégorie A, catégorie B et catégorie C.

Le fonctionnaire est titulaire d’un grade. Sa rémunération est fixée par rapport à un indice majoré détenu par l’agent. L’indice majoré est lui-même fonction de l’échelon détenu par l’agent. Sa carrière professionnelle se déroule selon une logique d’avancement et de promotion qui varie selon la fonction occupée et le corps d’appartenance.

C/ L’accès au régime juridique du travailleur indépendant

Les conditions d’accès

Le travailleur indépendant doit faire une déclaration d’existence, c’est-à-dire effectuer des formalités de création : il s’agit de s’immatriculer auprès de la chambre de commerce et d’industrie ou de la chambre des métiers, selon la nature de son activité. C’est le CFE (centre de formalités des entreprises) qui s’occupe des différentes formalités de création et de déclaration.

Les restrictions d’accès

Malgré l’existence du principe de la liberté d’entreprendre, le législateur a mis en place des restrictions à l’accès de travailleurs indépendants.

Les justifications sont nombreuses et diverses : protéger certaines personnes contre les aléas du commerce, protéger l’intérêt général ou moraliser la vie des affaires.

Il peut s’agir de restrictions :

liées à la personne : les incapables majeurs ou mineurs (sauf les mineurs émancipés) ne peuvent pas devenir commerçants. Certaines professions sont incompatibles (ex. : fonctionnaire et commerçant). Des restrictions existent aussi pour les personnes ayant été condamnées à certaines peines, ou pour les étrangers hors UE ;

liées à l’activité : certaines professions sont sujettes à des diplômes : expert-comptable, avocat, pharmacien… D’autres nécessitent des autorisations administratives : cafetier, chauffeur de taxi…, d’autres encore sont interdites pour des raisons d’ordre public (commerce de stupéfiants, de vente d’organes…).

Ci-dessous, le cas des magasins de CBD, qui pose question quant à la légalité de l’activité.