Le code civil définit le contrat comme “ un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.” (art 1101). Le contrat a une force obligatoire (art 1103 Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits) équivalente à celle de la loi, contraignant les parties à respecter les engagements souscrits. Pendant de cette obligation, la liberté est totale “Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.”

1/ Le contrat est la rencontre de volonté entre deux parties

L’article 1128 du Code civil énonce les conditions essentielles d’un contrat valablement formé :

• Le consentement libre des parties
• leurs capacités de contracter
• Un contenu licite et certain.

A/ Le consentement libre des parties

“L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.” article 1130 du code civil.

Le consentement libre est non conclu sous la contrainte. La contrainte exercée sur une partie pour l’amener à contracter est appelée violence (art. 1140). Pour que le consentement ainsi obtenu soit vicié, il faut que la violence soit suffisamment grave et injuste.

Le contractant trompé par des manœuvres, des mensonges des réticences émanant du cocontractant et commis intentionnellement est victime d’un dol (art. 1137). Le silence d’une partie, dissimulant un fait, qui s’il avait été connu par l’autre partie, l’aurait empêché de contracter constitue un dol.

L’erreur (art. 1132) est une fausse représentation de la réalité. Pour que l’erreur soit prise en considération en tant que vice de consentement, plusieurs conditions sont nécessaires :

• l’erreur porte sur la substance de la chose (dans ses qualités essentielles) ou sur la personne du contractant lorsque la considération est la cause principale du contrat, tel le contrat intuitu personae.
• L’erreur doit avoir été déterminante du consentement et excusable.

B/ Les capacités de contracter

En principe, seuls les représentants légaux ou les personnes ayant reçu une délégation de pouvoirs par le représentant légal, peuvent engager une société. L’article  1156 du Code civil dispose ainsi que l’acte accompli par un salarié de l’entreprise sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est nul et inopposable au représenté. (L’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.)

Toutefois, une société doit vérifier que la personne signataire du contrat a bien l’habilitation ou la délégation de pouvoirs pour ne pas se retrouver engagée par un acte conclu par une personne se présentant comme mandataire apparent mais n’ayant aucun pouvoir de signer de contrat.

C/ Un contenu licite et certain

1/ Un contenu licite

Un contrat ne peut encadrer une activité interdite par la loi, ou se soustraire à la loi par les engagements souscrits. L’article 1162 dispose que “Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties.” L’article 1102 dispose ainsi que “La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public.” Pour être valable, le contrat ne peut porter sur des prestations interdites à la loi (mise à la disposition d’un corps physique, comme la gestation pour autrui ou la prostitution par exemple), ou sur des biens interdits (narcotiques, armes à feux etc).

2/ Un contenu certain

Le droit prévoit que l’engagement des parties doit être certain, la portée de leurs engagement doit donc être déterminés ou déterminables. L’article 1163 du code civil dispose ainsi que “L’obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.” On parlera ici de la chose, l’objet du contrat, et du prix qui en constitue la contrepartie dans un contrat onéreux.

La chose

La chose est l’objet du contrat, ce qu’une partie au contrat s’oblige à donner (ex. : transférer la propriété d’un bien comme de la matière première ou de la marchandise), à faire (délivrer une prestation particulière, comme la comptabilité ou la gestion d’un site web) ou à ne pas faire (s’abstenir de louer un local commercial à proximité de l’ancien cédé). La chose doit être déterminée ou au moins déterminable sur des usages ou des éléments objectifs ne relevant pas de la volonté unilatérale de l’une des parties.

Le prix

Dans les contrats de vente, l’article 1591 du Code civil prévoit que “Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties.” Mais pour les contrats professionnels à exécution successive, encore appelés « contrat de longue durée », la détermination du prix est difficile, voire impossible, à la conclusion du contrat (exemple des contrats d’approvisionnement sur le long terme, des ventes de marchandises avec livraison retardée…). Le prix, dans ces cas-là, résulte d’éléments extérieurs aux parties et ne dépendant pas de leur volonté (indice de référence, cours de matières premières sur le marché). En l’absence de prix et en cas de désaccord entre les parties, le juge interviendra pour fixer le prix.

2/ La négociation préalable à la formation du contrat

A. Les négociations précontractuelles

Les négociations précontractuelles, aussi appelées pourparlers, sont une étape qui précède la négociation d’un contrat. Il n’y a pas encore d’offre comprenant les éléments essentiels du contrat envisagé et exprimant la volonté d’une partie d’être lié en cas d’acceptation par l’autre partie.

Les négociations précontractuelles désignent donc les discussions qui vont conduire les parties vers la conclusion d’un contrat. Elles doivent être menés de bonne foi. (article 1112 du code civil)

Le principe, dans la phase précontractuelle, est que les parties ont la liberté de rompre les pourparlers à tout moment si elles sont en désaccord sur le contenu du contrat. Mais la rupture peut être qualifiée d’abusive, si une des parties manque à son obligation de bonne foi. Plusieurs cas de rupture fautive des pourparlers se présentent : la brutalité de la rupture, l’avancement des pourparlers, la croyance légitime que l’autre partie va signer, la continuité des négociations parallèles alors que le contrat est conclu par ailleurs.

Les cas de ruptures fautives

La rupture fautive des pourparlers engage la responsabilité délictuelle de son auteur et donne lieu à réparation. La jurisprudence a dégagé les critères permettant de juger du caractère abusif ou non d’une rupture :

L’avancement des pourparlers : les parties ont trouvé un accord sur un nombre de points importants, les négociations sont avancées ; les pourparlers durent depuis un temps non négligeable et les discussions sont intenses.

La rupture tardive ou la croyance légitime de l’autre partie : rompre alors que l’autre partie pouvait légitimement croire en la conclusion probable du contrat peut être considéré comme fautif.

La rupture brutale : la brutalité de la rupture constitue un élément aggravant. Est condamné le fait de faire connaître à son partenaire son refus de contracter, la veille de la signature prévue, ou encore de l’informer simplement par téléphone.

L’absence de motif légitime : élément essentiel de la rupture abusive. La faute imputée à la partie qui se retire réside souvent dans le fait de rompre sans avancer de motif sérieux et objectif. Le partenaire doit être informé des raisons qui motivent la rupture.

La comparaison des offres, des négociations avec un tiers ou en parallèle avec d’autres cocontractants ou encore l’abandon du projet sont des motifs légitimes de rupture des pourparlers et ne constituent pas une faute.

B. Les avant-contrats

La promesse unilatérale et le pacte de préférence sont les avant-contrats les plus usités.

La promesse unilatérale se distingue du contrat dont elle prépare la formation. La promesse unilatérale de vente se définit comme un contrat de promesse dans lequel l’une des parties, le promettant, s’engage à vendre au profit de l’autre partie, le bénéficiaire, auquel est conféré le droit d’acheter par la levée de l’option ou la réalisation d’une condition suspensive.

Le bénéficiaire de la promesse dispose donc d’un droit d’option. Il a le droit d’accepter comme de ne pas donner suite ; sa liberté est donc totale. Il peut renoncer au contrat ou accepter de signer le contrat définitif. De son côté, le promettant ne peut pas revenir sur son engagement ; il en est délivré seulement si le bénéficiaire de la promesse renonce au contrat.

La promesse synallagmatique de contrat est un contrat par lequel les deux parties s’engagent réciproquement à conclure un contrat déterminé. L’intérêt d’une telle promesse est évident lorsque le contrat définitif requiert une formalité particulière pour sa validité, ou lorsque les parties ont besoin d’un délai supplémentaire, par exemple pour l’obtention d’un prêt.

Le pacte de préférence est une promesse d’offre de contrat dans laquelle le promettant réserve au bénéficiaire la priorité de l’offre de conclusion de vente future au cas où il déciderait de vendre. Il s’agit donc d’une priorité accordée à une personne.

La différence essentielle entre la promesse et le pacte réside dans l’engagement du promettant. Ce dernier s’engage à vendre dans la promesse alors que dans le pacte, il s’engage à accorder seulement une priorité.

La seconde différence notable entre la promesse et le pacte est l’exigence d’un délai. Dans le pacte, la liberté contractuelle s’explique du fait que les parties peuvent fixer ou non une durée et tant que le promettant n’envisage pas de vendre, il ne se passe rien. Alors que la promesse, un délai d’option est nécessaire. Au terme du délai prévu, la promesse devient caduque si l’option n’a pas été levée à temps.