Sommaire
- Le contrat d’entreprise dans le cadre de la sous traitance
- Le contrat de franchise
- Les limites aux partenariats entre entreprise : la liberté du commerce et de l’industrie
Le droit vise à sécuriser les relations contractuelles des entreprises, avec leurs clients et fournisseurs via le contrat de vente ou le contrat d’entreprise (ou prestations de services).
Bien que a priori en situation concurrentielle, les entreprises peuvent être amenées à coopérer entre elles. Cette coopération peut prendre la mutualisation de moyens pour réaliser des économies (centrales d’achat, recherche et développement partagées, fournisseurs communs), mais aussi passer par une externalisation des activités, que ce soit en termes de production de biens et de services (sous traitance) ou de distribution (franchise).
Cette coopération, si elle n’a pour but de fausser la concurrence (entente, abus de position dominante) est légale.
Le contrat d’entreprise dans le cadre de la sous traitance
La sous traitance est définie par l’article 1 de la loi du 31 décembre 1975.
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie (…) sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
La sous-traitance est donc une opération par laquelle une entreprise (le donneur d’ordre) confie à une autre entreprise (le sous-traitant) la mission de réaliser pour elle une partie des actes de production et/ou de services qu’elle s’est engagée à réaliser auprès de son client, appelé le maître d’ouvrage.
Par exemple, M Dupont achète une maison sur plan avec le constructeur Home (contrat de vente en l’état futur d’achèvement). Le constructeur Home fait appel à l’entreprise batiplus pour la réalisation de la salle de bain (contrat de sous traitance). Le constructeur est alors donneur d’ordre, Batiplus le sous traitant. M Dupont est alors maître d’ouvrage.
Le recours à la sous-traitance peut être déterminé par un manque de compétences en interne de l’entreprise (sous traitance de spécialité), ou des ressources insuffisantes (sous traitance de capacité).
Le sous-traitant réalise en toute indépendance la mission confiée, ce qui distingue le contrat d’entreprise du contrat de travail.
Les obligations du donneur d’ordre
Une obligation de collaboration
Comme le sous-traitant réalise une mission pour le compte du donneur d’ordre, le donneur doit tout mettre en œuvre pour que le sous-traitant puisse exécuter dans de bonnes conditions les missions qui lui sont confiées. Il lui transmet ainsi l’ensemble des spécifications techniques, le cahier des charges nécessaire à la réalisation de la tâche.
Une obligation de paiement
Le donneur d’ordre a l’obligation de payer la mission effectuée selon les termes contractuels. Cette obligation de résultat est somme toute classique, et le donneur d’ordre ne peut se prévaloir de ne pas avoir été lui-même réglé par le maître d’ouvrage pour s’en libérer.
Ainsi, un sous-traitant qui n’a pas été payé un mois après la mise en demeure de paiement, peut agir directement contre le donneur d’ordre pour obtenir le règlement de la tâche effectuée. (Article 12 de la loi de 1975). Cette action directe est d’ordre public et ne peut donc être écartée par une clause contractuelle.
une obligation de vigilance
Cette obligation de vigilance porte sur les contrats d’un montant supérieur à 5 000 euros hors taxe. Le donneur d’ordre doit s’assurer que le sous-traitant respecte ses obligations sociales et fiscales (conditions de travail, déclaration des travailleurs, paiement des cotisations sociales…). L’objectif ici est de lutter contre le travail dissimulé. Le contrat peut prévoir une clause sur le travail dissimulé.
Les obligations du sous-traitant
L’obligation de réaliser la mission confiée
De manière très classique en matière contractuelle, le sous-traitant doit réaliser de bonne foi la mission confiée dans les délais impartis. Cette obligation, selon la nature de la prestation, peut être une obligation de moyens ou de résultats.
Dans le cadre d’une obligation de résultat, le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé, faute de quoi il n’aura pas rempli son obligation. On peut ajouter également une obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes. Le transporteur doit ainsi s’assurer d’arriver à destination, et que les passagers n’en soient pas blessés.
Dans le cadre de l’obligation de moyens, le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose (en vertu du principe d’exécution de bonne foi ) pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat obtenu. C’est souvent le cas des professions intellectuelles, médecins, avocats, experts, enseignants etc. Le médecin doit informer son patient du traitement, a l’obligation de le soigner mais pas l’obligation de le guérir.
L’obligation est de résultat lorsque le débiteur (la partie qui doit s’exécuter) a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
Une obligation d’information et de conseil
Le contrat de sous-traitance n’échappe pas à l’obligation générale d’information. Le sous-traitant doit ainsi réaliser ses obligations de conseils quant à la nature de la tâche à réaliser (contraintes techniques, informations légales…) mais également informer le donneur d’ordre des difficultés éventuelles rencontrées dans le cadre des travaux à réaliser.
La responsabilité contractuelle du donneur d’ordre
Le donneur d’ordre est responsable devant le maître d’ouvrage des défauts d’exécution du sous-traitant. Il devra donc indemniser tout dommage subi par le maître d’ouvrage sur la base de la responsabilité contractuelle. Il peut ensuite exercer une action récursoire (obtenir le remboursement) des sommes indemnisées au maître d’ouvrage auprès du sous-traitant.
Le contrat de franchise
Le contrat de franchise est un contrat à titre onéreux onéreux par lequel une entreprise, le franchiseur transfère à un tiers indépendant, le franchisé, le droit d’exploiter sa marque et son savoir-faire dans le but de commercialiser les produits et/ou services du réseau de franchise.
L’intérêt pour le franchiseur est de développer à moindre coût son réseau de distribution d’une part, car les investissements de départs sont à la charge du franchisé (location et aménagement d’un local commercial par exemple), et d’autre part sans avoir à assumer le risque financier en cas de non succès du point de vente tout en étant intéressé aux résultats commerciaux du franchisé.
Pour le franchisé, celui-ci permet de créer son entreprise en bénéficiant de la renommée d’une marque, de son savoir-faire et de son circuit d’approvisionnement.
Le contrat de franchise est une modalité de développement ainsi de McDonalds en France par exemple, des réseaux d’agences immobilières, de la grande distribution (Leclerc, Carrefour…)…
Les obligations du franchiseur
La remise d’un document d’information précontractuelle (DIP)
L’information précontractuelle est ici particulièrement renforcée. L’article L 330-3 du code du commerce dispose ainsi que “toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s‘engager en connaissance de cause« .
Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.”
Le contenu du DIP est précisé à l’article R330-1 du code du commerce. Au-delà de renseignements propres au franchiseur, le DIP doit présenter un état du réseau, le nombre d’entreprises ayant quitté ce réseau, l’indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.
Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne
La mise à disposition de signes distinctifs
Les signes distinctifs sont ainsi l’enseigne, logo, brevets, marques, nom commercial. Le franchiseur est également responsable du renouvellement de la propriété industrielle de la marque exploitée.
La communication d’un savoir-faire
Le savoir-faire correspond aux méthodes, procédés à l’origine de la réussite du concept du franchiseur.
Le savoir-faire est l’ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur
Règlement européen n° 330/2010 du 20 avril 2010
Cette communication passe par la communication régulière et actualisée de manuels d’instructions ou de formations dédiées.
Fournir une assistance technique permanente
Le franchiseur doit apporter une assistance au franchisé s’il rencontre des difficultés dans la mise en œuvre de la franchise. (formation continue, visite régulière d’un animateur de franchise, mise à disposition d’une plateforme logistique…)
Les obligations du franchisé
Verser un droit d’entrée et des redevances
Le droit d’entrée est un versement forfaitaire versé à la conclusion du contrat de franchise.
Les redevances, le plus souvent un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé, correspondent à la contrepartie de la mise à disposition de la marque. Ces sommes sont destinées à financer les services fournis au franchisé ainsi que les frais liés à la communication ou à l’animation du réseau.
Le respect de l’image de marque et du savoir-faire
Ces obligations passent par le respect des méthodes commerciales du franchiseur, les normes concernant l’aménagement intérieur et extérieur des locaux, l’approvisionnement, les modes de distribution des produits, la campagne de communication ou encore les chartes de qualité, ainsi que la présentation et la qualité des produits formalisés dans le cahier des charges.
Le cahier des charges impose parfois la tenue vestimentaire des employés ainsi que la conduite à tenir vis-à-vis de la clientèle.
Attention, le franchiseur a la capacité de conseiller des prix au franchisé sans lui imposer de prix de vente.
Les limites aux partenariats entre entreprise : la liberté du commerce et de l’industrie
L’interdiction des ententes
Une entente est caractérisée par une concertation entre plusieurs entreprises avec pour objectif ou effet de restreindre, entraver ou fausser le jeu de la concurrence.
Le Code du Commerce, par son article L420-1 dispose ainsi : Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à
- Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
- Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
- Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
- Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.
L’entente entre entreprises est interdite uniquement si cette entente fausse le jeu de la concurrence. Ainsi, des entreprises peuvent collaborer pour négocier des prix fournisseurs si elles fixent ensuite librement leurs prix de ventes. De même, un producteur peut indiquer un prix de vente maximum, ou un prix de vente conseillé à un distributeur, si ce dernier est libre de déterminer son prix ou d’appliquer les promotions de son choix.
Les ententes horizontales
Les ententes « horizontales » impliquent plusieurs entreprises concurrentes qui collaborent ou se concertent pour restreindre, entraver ou fausser le jeu de la concurrence.
Ces ententes peuvent prendre la forme d’accords
- sur les prix, ou sur des hausses de prix, sur les promotions ou encore sur les marges ;
- la répartition de marchés ou de clientèle ;
- d’échanges d’informations confidentielles ou stratégiques, par exemple sur les parts de marché ou les coûts de production.
Le cas des cartels
Les cartels sont une forme d’entente élaborée et structurée ayant pour but de constituer un oligopole de fait permettant le contrôle et le partage d’un marché. Le cartel peut imposer des volumes de production, des hausses de prix concertées, empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents…
Par exemple, six principaux concurrents du marché français de l’électroménager, représentant 70% du marché, BSH, Candy Hoover, Electrolux, Indesit, Whirlpool et Eberhardt Frères (distributeur de la marque Liebherr) ont reconnu s’être entendu sur les prix de ventes distributeurs, selon le barème suivant : pour les produits dont le prix de vente conseillé est inférieur à 200 euros : une hausse de 20 euros ; pour les produits dont le prix de vente conseillé se situe entre 200 et 400 euros : une hausse de 30 euros ; pour les produits dont le prix de vente conseillé est supérieur à 400 euros : une hausse de 50 euros. Cette hausse uniforme des tarifs sur 70% des produits du marché allait contre la baisse tendancielle des prix du secteur.
Autre exemple, le marché des tickets restaurants, contrôlé par quatre sociétés : Edenred (Ticket Restaurant), Sodexo Pass France (Chèque Restaurant), UP (Chèque Déjeuner) et Natixis Intertitres (Chèque de Table). Ces sociétés ont été condamnées pour une double entente, d’une part sur un partage du marché évitant toute agressivité commerciale, et de l’autre de bloquer l’accès à de nouveaux concurrents sur les tickets restaurants dématérialisés. Les entreprises n’ont pas développé réellement de nouvelles offres dématérialisées via un smartphone, qui ne représentent que 5% du marché, pour empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents alors qu’elles proposaient ce service à l’étranger. Une amende de 415 millions d’€ a été prononcée par l’Autorité de la Concurrence. (source)
Les ententes verticales
On qualifie d’entente « verticale », les ententes conclues entre des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne économique, comme par exemple fournisseurs et distributeurs.
Ces ententes verticales peuvent s’exercer notamment dans les contrats de franchises et les distributions sélectives.
La distribution sélective consiste pour une entreprise à distribuer ses produits via un réseau de distributeurs sélectionnés sur des critères de positionnement, d’expérience client et d’expertise technique des forces de vente. La sélection des distributeurs s’explique par la volonté de maîtriser l’image de marque du produit ou la nécessité de renseigner le client ce qui implique que les conseillers vendeurs connaissent bien les produits.
Cette volonté légitime peut cependant constituer un abus. Ainsi, l’entreprise Rolex France a été condamnée par l’Autorité de la concurrence à une amende de 91 millions d’€ pour avoir interdit pendant dix ans à ses distributeurs de vendre ses produits par internet par souci de préserver son image et de lutter contre la contrefaçon. Cependant, cette interdiction est apparue comme disproportionnée, les concurrents de Rolex France ayant développé des solutions permettant de préserver leur image et de lutter contre la contrefaçon tout en autorisant la vente en ligne.
Sur le marché des thés haut de gamme, l’entreprise Mariage Frères a également été condamnée pour avoir interdit à ses distributeurs la vente en ligne alors que l’entreprise proposait ses produits à la vente sur son site internet et via Amazon, ce qui bloquait toute concurrence entre distributeurs.
Les abus de position dominante
Contrairement aux ententes, qui sont des pratiques bilatérales ou multilatérales, les abus de position dominante sont des pratiques unilatérales émanant d’un opérateur qui use de sa position de force sur un marché pour le verrouiller, évincer ses concurrents ou empêcher l’arrivée de nouveaux entrants.
La position dominante
La position dominante est constituée par le fait qu’une entreprise détient une part de marché telle qu’elle lui permet de se comporter de manière indépendante, sans se soucier de la réaction de ses concurrents ou clients.
La position dominante n’est pas fautive, elle est le résultat d’un succès économique. Par contre, c’est l’usage de cette position qui sera examiné, et l’abus de cette position qui sera condamnée.
La notion d’abus de position dominante
Elle est définie par le code du commerce comme “l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.” Art L 420-2 du code du commerce
Concrètement, l’entreprise utilise son pouvoir pour exiger et obtenir des conditions qu’elle n’aurait pas obtenues, ou déséquilibrer l’équilibre contractuel entre les parties à son profit.
On peut citer ainsi le fait d’imposer une exclusivité à un distributeur, ou de lui imposer l’achat d’autres produits, des délais de règlements plus longs que ceux du secteur, des pénalités logistiques. Par exemple, Coca Cola est en position dominante sur le secteur du soda. Un abus de position dominante serait pour l’entreprise d’obliger son distributeur à ne commercialiser que du soda de la marque coca cola, ou d’imposer la vente d’autres produits comme les eaux minérales du groupe pour pouvoir vendre le soda. Le distributeur n’aurait alors aucune possibilité de négocier des dispositions contractuelles qui seraient imposées par le producteur sous peine de se voir opposer un refus de vente.
Autre élément d’abus de position dominante : le prix. L’entreprise peut commercialiser à prix cassés ces produits pendant une période courte, quitte à dégager des pertes financières, pour éliminer ou dissuader des concurrents d’aller sur ce marché.
Les ententes et les abus de position dominante peuvent donner lieu à des sanctions pénales, allant jusqu’à quatre ans de prison et 75 000 € d’amendes. (Article L420-6 du code du commerce)
Le rôle de l’autorité de la concurrence
L’Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante française chargée de faire respecter les règles du jeu de la concurrence. Elle exerce à ce titre quatre missions
- Lutter contre les ententes et les abus de position dominante en prononçant, si nécessaire, des mesures
- Contrôler les opérations de fusion-acquisition (opérations dites de « concentration »)
- Formuler des avis et émettre des recommandations sur les projets de texte ou de réforme envisagés par le gouvernement ou sur toute question de concurrence utile au débat public.
- La régulation des professions réglementées du droit
Le cœur de métier de l’Autorité est l’activité contentieuse, qui consiste à sanctionner les manquements et abus des acteurs aux règles de la concurrence. Elle peut émettre des sanctions à la fois pour sanctionner le comportement de l’entreprise en cause et dissuader les autres entreprises de mettre en œuvre de telles pratiques. Les amendes peuvent aller jusqu’à 10% du CA mondial. Ainsi, entre 2009 et 2021, c’est plus de huit milliards d’euros d’amendes qui ont été prononcées.
Par ailleurs, une entreprise victime d’une entente ou d’un abus de position dominante peut utiliser les décisions de l’Autorité de la Concurrence pour appuyer une action en réparation des préjudices subis. Cette possibilité facilite la preuve des comportements fautifs in fine l’indemnisation des entreprises victimes.
M'SIEUR 