Liberté d’entreprendre et liberté du commerce et de l’industrie

La liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie sont un héritage de la révolution française, issues du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791, et réaffirmées par la loi “Le Chapelier” de 1791 supprimant les corporations. Ce principe général a une valeur constitutionnelle. Il est effet dérivé de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, reprise dans le préambule de la constitution. Cet article 4 dispose ainsi que « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».

Les grands principes

Transposé en matière économique, ce principe général consacre :

la liberté d’entreprendre : l’entrepreneur a la faculté d’exercer l’activité de son choix, de s’établir dans le lieu de son choix
la liberté d’exploitation : l’entrepreneur décide seul des moyens à employer pour développer et assurer le succès de son activité. Il dispose ainsi d’une entière liberté pour contracter, que ce soit en termes de prix, de volumes, de réseau commercial etc
la liberté de la concurrence : l’entrepreneur a le droit d’entrer en concurrence avec d’autres entrepreneurs, et donc de leur prendre leur clientèle sans que cette captation de la clientèle d’un tiers ne constitue un préjudice susceptible d’être réparable. Ainsi, une entreprise qui a perdu 20% de ses clients suite à l’arrivée d’un nouveau concurrent ne peut demander réparation au juge du manque à gagner.

Les restrictions

Ces principes généraux de liberté d’entreprendre, du commerce et de l’industrie ne sont pas des principes absolus. Il existe ainsi des professions dites réglementées. La liberté d’installation de professions comme les commissaires priseurs, huissiers de justice, notaires est ainsi réglementée. De même, l’exercice d’une profession peut être subordonnée à l’obtention d’un titre ou de diplôme, comme les médecins, dentistes, chirurgiens, pharmaciens, experts comptables etc.

La libre concurrence : une concurrence loyale et de bonne foi

Le principe de la libre concurrence

La liberté de concurrencer signifie que chacun peut tenter de développer et conserver sa clientèle, et de pouvoir capter celle de ses concurrents par le recours à de la communication, promotions ou en s’installant en dans la zone de chalandise des concurrents. L’application de ce principe de libre concurrence doit permettre la baisse des prix des produits, une amélioration de la qualité de ses produits et l’innovation. En effet, une concurrence accrue stimule les entreprises à optimiser leurs coûts de production, ou à améliorer les caractéristiques de leurs produits pour se distinguer. Par conséquent, les entreprises sont naturellement poussées à améliorer leurs processus de production et à innover, que ce soit par de l’innovation produit ou de procédés.

Les manifestations de la libre concurrence

La libre concurrence s’exerce de manière loyale et de bonne foi. Les actions mises en œuvre par une entreprise doivent avoir pour but de développer l’exploitation de l’entreprise, en proposant des prix attractifs ou en réalisant des campagnes de promotion, en proposant des nouveaux produits, en développant sa notoriété etc. Les entreprises doivent donc respecter à la fois la réglementation et les usages propres à leur activité.

A l’inverse, seront considérées comme déloyales toute manœuvre ayant pour but de nuire à des concurrents en leur causant un préjudice. On parle alors de concurrence déloyale.

La concurrence déloyale

La concurrence déloyale est le fait, dans le cadre d’une concurrence autorisée, de faire un usage excessif de sa liberté d’entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles et usages, occasionnant un préjudice.

Les conditions de mise en oeuvre d’une action en concurrence déloyale

La concurrence déloyale est issue d’une construction jurisprudentielle basée sur l’article 1240 du code civil “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.”

Une action en concurrence déloyale est donc une action en responsabilité civile délictuelle, encore appelée extracontractuelle, qui sanctionne les dommages causés à autrui en dehors de tout lien contractuel, l’obligation de réparation puisant alors à la seule source de la loi. Sa mise en oeuvre est donc conditionnée par trois éléments :

un dommage, qui doit être réel, certain, personnel
une faute, constituée par l’usage de procédés contraires aux usages du commerce et à l’honnêteté professionnelle,
un lien de causalité.

Les comportements constitutifs d’une concurrence déloyale

La confusion, par l’imitation d’un signe distinctif d’un concurrent comme la reprise de façon approchante du nom commercial, de la charte graphique, de la forme d’un produit, d’une marque déposée, etc. ;

le dénigrement, consistant dans des propos dévalorisant l’entreprise ou l’offre d’un concurrent, comme par exemple l’entreprise Johnson & Johnson a propos de fabricants de médicaments génériques)

le parasitisme, qui vise à profiter de l’idée d’un concurrent qui a fait ses preuves sans en avoir eu l’effort d’investissement (copie des conditions générales de vente, de l’agencement d’un magasin, reprise des techniques de ventes obtenues par un ancien salarié d’un concurrent…). Le parasitisme n’implique pas une confusion pour le consommateur.

la désorganisation de l’entreprise concurrente par divers moyens, comme le débauchage d’un salarié ou la captation d’un fichier client de la concurrence.

Les différents dommages

Le dommage peut être de nature patrimoniale ou extrapatrimoniale.

Les dommages ou préjudices patrimoniaux portent atteinte au patrimoine de la victime, à savoir l’ensemble de ses droits et obligations, appréciables en argent. Ce patrimoine ne s’entend donc pas uniquement aux biens possédés, mais plus généralement des intérêts économiques de la victime. On parle aussi de préjudice matériel, comme la perte de revenus, actuels et futurs…

Les dommages extrapatrimoniaux se définissent par défaut, à savoir tout dommage ne portant pas atteinte au patrimoine de la victime. On y retrouve ici notamment le préjudice moral (image dégradée etc).

Les atteintes à la liberté du commerce et de l’industrie : l’entente et l’abus de position dominante

Peuvent être considérées comme des atteintes à la libre concurrence, toute action dont l’effet de porter atteinte à la

la liberté de fixer ses prix
la liberté de produire et de vendre, en boutique physique ou par internet, et le volume de produits de son choix
la liberté de choisir ses fournisseurs et distributeurs

L’interdiction des ententes

Une entente est caractérisée par une concertation entre plusieurs entreprises avec pour objectif ou effet de restreindre, entraver ou fausser le jeu de la concurrence.

Le Code du Commerce, par son article L420-1 dispose ainsi : Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à

Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.

L’entente entre entreprises est interdite uniquement si cette entente fausse le jeu de la concurrence. Ainsi, des entreprises peuvent collaborer pour négocier des prix fournisseurs si elles fixent ensuite librement leurs prix de ventes. De même, un producteur peut indiquer un prix de vente maximum, ou un prix de vente conseillé à un distributeur, si ce dernier est libre de déterminer son prix ou d’appliquer les promotions de son choix.

Les ententes horizontales

Les ententes « horizontales » impliquent plusieurs entreprises concurrentes qui collaborent ou se concertent pour restreindre, entraver ou fausser le jeu de la concurrence.

Ces ententes peuvent prendre la forme d’accords

sur les prix, ou sur des hausses de prix, sur les promotions ou encore sur les marges ;
la répartition de marchés ou de clientèle ;
d’échanges d’informations confidentielles ou stratégiques, par exemple sur les parts de marché ou les coûts de production.

Le cas des cartels

Les cartels sont une forme d’entente élaborée et structurée ayant pour but de constituer un oligopole de fait permettant le contrôle et le partage d’un marché. Le cartel peut imposer des volumes de production, des hausses de prix concertées, empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents…

Par exemple, six principaux concurrents du marché français de l’électroménager, représentant 70% du marché, BSH, Candy Hoover, Electrolux, Indesit, Whirlpool et Eberhardt Frères (distributeur de la marque Liebherr) ont reconnu s’être entendu sur les prix de ventes distributeurs, selon le barème suivant : pour les produits dont le prix de vente conseillé est inférieur à 200 euros : une hausse de 20 euros ; pour les produits dont le prix de vente conseillé se situe entre 200 et 400 euros : une hausse de 30 euros ; pour les produits dont le prix de vente conseillé est supérieur à 400 euros : une hausse de 50 euros. Cette hausse uniforme des tarifs sur 70% des produits du marché allait contre la baisse tendancielle des prix du secteur.

Autre exemple, le marché des tickets restaurants, contrôlé par quatre sociétés : Edenred (Ticket Restaurant), Sodexo Pass France (Chèque Restaurant), UP (Chèque Déjeuner) et Natixis Intertitres (Chèque de Table). Ces sociétés ont été condamnées pour une double entente, d’une part sur un partage du marché évitant toute agressivité commerciale, et de l’autre de bloquer l’accès à de nouveaux concurrents sur les tickets restaurants dématérialisés. Les entreprises n’ont pas développé réellement de nouvelles offres dématérialisées via un smartphone, qui ne représentent que 5% du marché, pour empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents alors qu’elles proposaient ce service à l’étranger. Une amende de 415 millions d’€ a été prononcée par l’Autorité de la Concurrence. (source)

Les ententes verticales

On qualifie d’entente « verticale », les ententes conclues entre des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne économique, comme par exemple fournisseurs et distributeurs.

Ces ententes verticales peuvent s’exercer notamment dans les contrats de franchises et les distributions sélectives.

La distribution sélective consiste pour une entreprise à distribuer ses produits via un réseau de distributeurs sélectionnés sur des critères de positionnement, d’expérience client et d’expertise technique des forces de vente. La sélection des distributeurs s’explique par la volonté de maîtriser l’image de marque du produit ou la nécessité de renseigner le client ce qui implique que les conseillers vendeurs connaissent bien les produits.

Cette volonté légitime peut cependant constituer un abus. Ainsi, l’entreprise Rolex France a été condamnée par l’Autorité de la concurrence à une amende de 91 millions d’€ pour avoir interdit pendant dix ans à ses distributeurs de vendre ses produits par internet par souci de préserver son image et de lutter contre la contrefaçon. Cependant, cette interdiction est apparue comme disproportionnée, les concurrents de Rolex France ayant développé des solutions permettant de préserver leur image et de lutter contre la contrefaçon tout en autorisant la vente en ligne. Sur le marché des thés haut de gamme, l’entreprise Mariage Frères a également été condamnée pour avoir interdit à ses distributeurs la vente en ligne alors que l’entreprise proposait ses produits à la vente sur son site internet et via Amazon, ce qui bloquait toute concurrence entre distributeurs.

Les abus de position dominante

Contrairement aux ententes, qui sont des pratiques bilatérales ou multilatérales, les abus de position dominante sont des pratiques unilatérales émanant d’un opérateur qui use de sa position de force sur un marché pour le verrouiller, évincer ses concurrents ou empêcher l’arrivée de nouveaux entrants.

La position dominante

La position dominante est constituée par le fait qu’une entreprise détient une part de marché telle qu’elle lui permet de se comporter de manière indépendante, sans se soucier de la réaction de ses concurrents ou clients.

La position dominante n’est pas fautive, elle est le résultat d’un succès économique. Par contre, c’est l’usage de cette position qui sera examiné, et l’abus de cette position qui sera condamnée.

La notion d’abus de position dominante

Elle est définie par le code du commerce comme “l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.” Art L 420-2 du code du commerce

Concrètement, l’entreprise utilise son pouvoir pour exiger et obtenir des conditions qu’elle n’aurait pas obtenues, ou déséquilibrer l’équilibre contractuel entre les parties à son profit.

On peut citer ainsi le fait d’imposer une exclusivité à un distributeur, ou de lui imposer l’achat d’autres produits, des délais de règlements plus longs que ceux du secteur, des pénalités logistiques. Par exemple, Coca Cola est en position dominante sur le secteur du soda. Un abus de position dominante serait pour l’entreprise d’obliger son distributeur à ne commercialiser que du soda de la marque coca cola, ou d’imposer la vente d’autres produits comme les eaux minérales du groupe pour pouvoir vendre le soda. Le distributeur n’aurait alors aucune possibilité de négocier des dispositions contractuelles qui seraient imposées par le producteur sous peine de se voir opposer un refus de vente.

Autre élément d’abus de position dominante : le prix. L’entreprise peut commercialiser à prix cassés ces produits pendant une période courte, quitte à dégager des pertes financières, pour éliminer ou dissuader des concurrents d’aller sur ce marché.

Les ententes et les abus de position dominante peuvent donner lieu à des sanctions pénales, allant jusqu’à quatre ans de prison et 75 000 € d’amendes. (Article L420-6 du code du commerce)

Le rôle de l’autorité de la concurrence

L’Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante française chargée de faire respecter les règles du jeu de la concurrence. Elle exerce à ce titre quatre missions

Lutter contre les ententes et les abus de position dominante en prononçant, si nécessaire, des mesures
Contrôler les opérations de fusion-acquisition (opérations dites de « concentration »)
Formuler des avis et émettre des recommandations sur les projets de texte ou de réforme envisagés par le gouvernement ou sur toute question de concurrence utile au débat public.
La régulation des professions réglementées du droit

Le cœur de métier de l’Autorité est l’activité contentieuse, qui consiste à sanctionner les manquements et abus des acteurs aux règles de la concurrence. Elle peut émettre des sanctions à la fois pour sanctionner le comportement de l’entreprise en cause et dissuader les autres entreprises de mettre en œuvre de telles pratiques. Les amendes peuvent aller jusqu’à 10% du CA mondial. Ainsi, entre 2009 et 2021, c’est plus de huit milliards d’euros d’amendes qui ont été prononcées.

Par ailleurs, une entreprise victime d’une entente ou d’un abus de position dominante peut utiliser les décisions de l’Autorité de la Concurrence pour appuyer une action en réparation des préjudices subis. Cette possibilité facilite la preuve des comportements fautifs in fine l’indemnisation des entreprises victimes.